Periodicamente viene risollevato da taluni il problema se le viste mediche ad opera del medico competente ex artt. 16 e 17 del D.Lgs. 626/94 possono esser effettuate prima dell'assunzione o solo dopo che questa è stata formalizzata. Una delle sentenze che ha riacceso la discussione è stata sicuramente quella che verrà analizzata in questo articolo.
Trattasi di una sentenza che si è fatta notare soprattutto a causa di alcune interpretazioni che sono state avanzate a riguardo da parte di medici, probabilmente dovute alla sola lettura della massima, in cui si legge "[...] risponde del reato di cui all'articolo 38 della legge 300/1970 il datore di lavoro che utilizzi sanitari di propria fiducia, in luogo di enti pubblici, per effettuare accertamenti sull'idoneità fisica dei lavoratori da assumere" massima che, effettivamente, è stata scritta in modo piuttosto equivocabile.
Un esempio di queste interpretazioni è costituito dal documento conclusivo della Task force 626 della regione Emilia Romagna, approvato in data 25.1.2000, nel quale si è giunti a concludere che
ammesso e non concesso che la visita preassuntiva nel settore privato sia legittima giuridicamente, non è comunque più possibile che venga eseguita dal medico competente, alla luce della sentenza n.1133 del gennaio 1999 della Corte di Cassazione Penale.
Quindi, l'eventuale visita preassuntiva può essere effettuata solo dal medico della struttura pubblica.
Secondo questa commissione regionale, dunque, il medico competente aziendale non potrebbe più svolgere visite preassuntive, ma dovrebbe svolgere solo visite preventive ad assunzione avvenuta.
Una azienda, attraverso un laboratorio privato, eseguiva sistematicamente sui lavoratori in fase di assunzione test mirati all'accertamento dello stato di gravidanza e alla ricerca degli oppiacei nelle urine, alla insaputa dei lavoratori, nel periodo tra il 20.11.91 e il 14.6.94.
Già dall'analisi dei fatti quindi è facile rilevare che:
Agli imputati venivano contestati:
Già dai capi di imputazione, appare quindi più che evidente come non venga contestato agli imputati in alcun modo di avere fatto eseguire visite preassuntive sugli assumendi (cosa che, tra l'altro, la ditta faceva sistematicamente), bensì specificamente e solamente di avere disposto, consentito ed omesso di impedire l'esecuzione del test di gravidanza e di ricerca degli oppiacei nelle urine dei lavoratori attraverso un laboratorio privato: da rimarcare, ancora, come tali esami venivano fatti eseguire alla insaputa dei lavoratori. Il medico competente e gli artt.33,34 e 35 del DPR 303/56 (il D.Lgs. 626/94 non era ancora uscito) non vengono neppure nominati in tale sentenza.
Per capire il reale significato della formulazione di condanna è fondamentale leggere il punto 7 della sentenza:
[...] 7. In tal senso si è espressa, proprio con riguardo agli accertamenti sanitari, anche la giurisprudenza di legittimità, evidenziando che l'art.5 dello Statuto dei Lavoratori tutela la libertà e la dignità del lavoratore, in modo da impedire che gli imprenditori possano ricorrere ad accertamenti sanitari diretti, per mezzo di medici di loro fiducia, per soddisfare interessi estranei alla verifica dell'idoneità fisica dei lavoratori, con conseguente offesa appunto alla dignità e libertà di costoro (Cass. pen. Sez.III, 30.5.80, ric. Dal Negro). Interessi tanto estranei, nel caso in esame, che vi si corrispondeva con test di gravidanza o di presenza di oppiacei praticati all'insaputa degli interessati.
È evidente, dunque, come la contestata violazione degli artt.5 e 38 L.300/70 consista espressamente nell'avere fatto ricorso a medici privati per effettuare accertamenti sanitari mirati a "soddisfare interessi estranei alla verifica della idoneità fisica" dei lavoratori (quali appunto gravidanza e tossicodipendenza) e non nel avere fatto eseguire a medici privati visite preassuntive mirate alla verifica dell'idoneità fisica (ribadiamo, le visite mediche non vengono neppure nominate nella sentenza).
Di fronte alla contestazione di violazione dello Statuto dei lavoratori, contestazione davvero difficile da contrastare nel caso specifico , gli avvocati della difesa eccepivano come ultima risorsa la inapplicabilità dell'art.5 S.L. nei confronti degli assumendi: tale inapplicabilità, infatti, era già stata accolta in altre sentenze della suprema Corte, soprattutto nella sentenza del 8.1.98, Ric. Mormile. Tale parere trovava, nei precedenti giudizi della Cassazione, motivazione sostanzialmente nel fatto che l'art.5 S.L. tutela esplicitamente il "lavoratore", mentre il requisito di "lavoratore" non potrebbe essere applicato "a chi ancora non lavora", quale è l'assumendo.
La Cassazione, con la sentenza Daubrèe, invece, afferma e precisa l'applicabilità della tutela dell'art.5 S.L. "anche" ai lavoratori in fase di assunzione: questa precisazione viene fatta, però, solo perché elemento contestato da parte dei legali della difesa, ma tale applicabilità non rappresenta l'elemento della colpevolezza che rimane, invece, il fatto che gli imputati hanno perseguito chiaramente finalità estranee alla verifica della idoneità alla mansione.
L'errore in cui sono incorsi in molti, a questo punto, è quello di pensare che, stabilita l'applicabilità dell'art.5 S.L. "anche" alle visite di assunzione, sia allora vietato in generale al datore di lavoro far eseguire visite preassuntive a medici privati.
Questo ragionamento è evidentemente sbagliato in quanto l'art.5 S.L. non distingue in alcun modo tra visite preassuntive e periodiche, ma sancisce un divieto perentorio per "qualunque" tipo di accertamento sanitario. Se, quindi, fosse corretto desumere dall'art.5 S.L. il divieto di visite preassuntive da parte di medici privati, bisognerebbe allora obbligatoriamente desumere anche un identico obbligo anche per le visite periodiche, in quanto, come visto sopra, l'art.5 S.L. si applica sicuramente ai lavoratori già in forza (la sentenza Daubrèe afferma la applicabilità dell'art.5 S.L. "anche" ai lavoratori in fase di assunzione mentre la applicabilità ai lavoratori già in forza non è mai stata messa in discussione né in dottrina né in giurisprudenza).
Nella sentenza n.1133/99, tra l'altro, viene espressamente citata la nota sentenza della Cassazione 30.5.80 Dal Negro: tale sentenza afferma proprio come art.5 L.300/70 e D.P.R. 303/56 riguardino visite mediche differenti, per cui non si può desumere dall'art.5 che gli accertamenti del medico competente devono essere di pertinenza solo pubblica. L'idoneità fisica alla mansione, del resto, come già chiarito dalla Corte di Cassazione penale, non può che essere sempre accertata, anche in sede di visita al momento dell'assunzione, da un medico nominato dal datore di lavoro, dato che quest'ultimo potrebbe rispondere in eligendo e in vigilando solo di un medico da egli scelto e che potrebbe rimuovere in caso di negligenza o imperizia (Cass. sez. III pen. 20.6. 91 n. 6828 , sconfessando le conclusioni opposte della Cass. sez. Lavoro 2799/ 86).
In conclusione, il vero e solo significato della sentenza Daubrèe è solo quello di ribadire il principio che il datore di lavoro, attraverso il medico competente, deve limitarsi rigidamente ad accertare quegli elementi clinico-anamnestici necessari a verificare la idoneità fisica al lavoro (prevenzione di malattie professionali e infortuni) senza estendere arbitrariamente l'ambito delle proprie indagini ad altre situazioni che nulla hanno a che fare con la tutela della salute del lavoratore: lo stato di tossicodipendenza, i disturbi psichici, l'alcolismo, la gravidanza, invece, essendo elementi clinici il cui accertamento può anche comportare offesa alla dignità ed alla libertà del lavoratore, possono essere accertati solo da commissioni pubbliche; e questo anche nel corso di visite preassuntive perché, secondo questa sezione della Cassazione, l'art.5 L.300/70 si applica, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa e in altre sentenze dalla Cassazione, anche ai lavoratori in fase di assunzione.
In conclusione, quindi, la sentenza Daubrèe non affronta direttamente il problema delle visite mediche fatte dal medico competente: estendere le conclusioni di questa sentenza anche agli accertamenti sanitari ex artt.16 e 17 D.Lgs. 626/94 appare una interpretazione per analogia, cosa che non è ammessa in materia penale ( art. 1 c.p. e art.25 della Costituzione).
La problematica giuridica sulla legittimità delle visite preassuntive da parte del medico competente rimane pertanto apertissima e dibattutissima in attesa di un chiarimento definitivo da parte del legislatore o della Corte di Cassazione, auspicabilmente a sezioni unite.
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