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La sentenza:

Cassazione penale, Sez. IV, 9 luglio 2007 (u.p. 9 maggio 2007) n. 26439 - Pres. Coco - Est. Romis - P.M. (Diff.) D'Ambrosio - Ric. P.C. in c. Siciliano e altro

Nella motivazione del GUP si legge che, «vertendosi in tema di responsabilità colposa, occorreva accertare se si era verificata l'inosservanza di regole doverose di comportamento, esigibili dal soggetto agente e la cui osservanza avrebbe evitato l'evento, secondo i canoni ermeneutici del cd. giudizio controfattuale nel rispetto dei principi quali enunciati dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 30328 del 10 luglio 2002, in virtù dei quali deve ritenersi esclusa la penale responsabilità dell'agente allorquando risulti accertato che l'evento si sarebbe ugualmente verificato anche ove l'agente stesso avesse posto in essere la condotta doverosa, oppure nel caso in cui non si raggiunga la prova dell'efficienza del comportamento corretto a scongiurare l'evento». Inoltre «i consulenti tecnici del P.M. avevano delineato un esempio classico di sostanziale inutilità del comportamento alternativo dovuto, nel senso che gli imputati, anche se avessero effettivamente adempiuto a tutte le prescrizioni indicate nel capo di imputazione, non avrebbero avuto alcuna possibilità di scongiurare il decesso», poichè «avevano precisato che il vigile era purtroppo portatore di una fimosi serrata, anomalia nota quale fattore determinante del carcinoma spino cellulare del glande», ed avevano espresso «forti dubbi sulle possibilità che avrebbe avuto una visita, anche accurata, di pervenire ad una diagnosi precoce, vista cadenza biennale prevista dalla normativa»: «la presenza della fimosi serrata avrebbe impedito l'esame obiettivo del glande e del solco balano prepuziale, per cui la diagnosi sarebbe stata ineluttabilmente tardiva». Ne desume che: «1) non era stata raggiunta la prova certa circa il fatto che le condotte omissive addebitate ai due imputati avessero potuto costituire un antecedente causalmente efficiente rispetto alla produzione dell'evento; 2) conducendo il giudizio controfattuale nei termini scientifici precisati non era stato possibile acquisire la prova affidabile che la condotta omissiva avesse costituito la condizione necessaria dell'evento dannoso secondo il criterio dell'alto grado di credibilità razionale; 3) permaneva anzi una situazione di notevole vaghezza e nebulosità circa l'esistenza del collegamento causale suddetto, stante l'insufficienza e la genericità del compendio probatorio emerso dagli atti; 4) conclusivamente, il pur rigoroso rispetto delle normative antinfortunistiche che si assumevano violate «sarebbe stato comunque inidoneo a consentire una diagnosi precoce e, in definitiva, a scongiurare l'evento, cosi realizzandosi essenzialmente l'inutilità del comportamento alternativo asseritamente dovuto».
Il ragionamento del giudice è formalmente corretto (anche se vedremo più avanti incompleto) e conferma come le indicazioni delle sezioni unite della Cassazione n. 30328 del 10 luglio 2002 in materia di responsabilità dei sanitari trovino piena applicazione in materia di responsabilità del medico competente. In termini espliciti il ragionamento controfattuale è così riassumibile: il medico competente per essere colpevole deve commettere (errata terapia) o omettere (errata diagnosi o errato giudizio di idoneità) un atto medico che, se fosse stato applicato seconda l'arte medica, avrebbe impedito, ritardato o comunque reso di minore intensità il danno al paziente. Nello specifico l'ipotesi di colpa del medico competente è quella di non essersi reso conto durante la visita che il lavoratore aveva nel glande un carcinoma spinocellulare ma, tenuto conto che la fimosi serrata di cui era affetto il vigile del fuoco rendeva impossibile tale diagnosi, il medico competente non è colpevole.
Nel ricorrere alla Cassazione avverso la sentenza di proscioglimento, i parenti del vigile costituitisi parte civile lamentano che, «in presenza di un'attività lavorativa obiettivamente esposta a rischi multifattoriali quale è quella dei Vigili dei Fuoco, oggetto di considerazione e di specifica tutela nelle disposizioni di legge che disciplinano la materia, il giudicante avrebbe dovuto adeguatamente approfondire l'accertamento della obiettiva pericolosità dell'attività svolta, dell'omissione delle condotte doverose e del nesso di causalità tra le prime ed il decesso anche solo sotto il profilo di concausa, avuto anche riguardo alle numerose circolari emanate dall'Amministrazione ben consapevole della multifattorialità dei rischi cui è oggettivamente esposto il personale dipendente dei Vigili dei Fuoco tanto da istituire un servizio sanitario del Corpo Nazionale dei Vigili dei Fuoco»; che il vigile «non sarebbe stato sottoposto alle periodiche visite dovute ... che il medico imputato ricopri - va di fatto la qualifica di ''medico competente'' in virtù della stessa funzione sanitaria generale prevista dalle normative specifiche finalizzate a tutelare la salute dei lavoratori»; e che il medico «non avrebbe valutato la patologia congenita di cui era portatore il vigile in relazione ai rischi specifici dell'attività lavorativa, e ciò sia nella visita di prearruolamento che in quelle successive ». La Sez. IV esprimendosi, come da mandato istituzionale, solo sulla legittima applicazione della legge da parte del GUP, conferma la correttezza della motivazione del giudicante asserendo che «il giudicante, dopo aver analizzato tutti gli aspetti della vicenda (evoluzione della patologia da cui era affetto il vigile, attività lavorativa del medesimo e mansioni in concreto dallo stesso svolte, compiti e ruolo dell'imputato, osservazioni e conclusioni dei consulenti), ha spiegato le ragioni per le quali ha conclusivamente ritenuto che non potesse dirsi comunque acquisita la prova affidabile che la condotta ipotizzata come doverosa, ed invece omessa secondo l'ipotesi accusatoria, avesse costituito la condizione necessaria dell'evento dannoso secondo il criterio dell'alto grado di credibilità razionale».
Ora appare evidente come il medico competente, pur macroscopicamente innocente, venga assolto per un puro caso fortuito: è la presenza di una fimosi serrata che lo salva rendendo la diagnosi impossibile e il suo errore inevitabile.

La sentenza, pertanto, pur favorevole al medico competente, non può non lasciare perplessi: appare incredibile come né CTU né CTP sollevino il problema di come il carcinoma spinocellulare del glande non sia neppure sospettato di essere una malattia a concausa professionale, tanto meno in un vigile del fuoco (mentre ne è causa nota, appunto, la fimosi serrata) e neppure rappresenta motivo di non idoneità a svolgere il mestiere di pompiere.

Se a un medico competente viene contestata la mancata prevenzione di una malattia macroscopicamente non professionale è necessario, trattandosi di reati omissivi, estendere allora preventivamente la sua posizione di garanzia anche alle patologie non professionali; ma allora il medico competente si troverebbe di fatto ad essere il doppione, anzi più del doppione, del medico di famiglia e del SSN in generale, dovendo fare prevenzione di tutte le malattie possibili anche quelle che non sono neppure concausate dal lavoro.

Si tratta di errore giuridico piuttosto grossolano che mette in evidenza quello di cui i medici competenti devono avere realmente paura: la incredibile non conoscenza degli addetti ai lavori giuridici circa l'operato dei medici competenti. Leggendo questa sentenza non si può non pensare che, finendo in aula di tribunale, la vera insidia stia nel fatto che né giudici né avvocati abbiano una chiara idea di quelli che sono i presupposti giuridici che legittimano il mandato del medico competente.

Nel diritto penale è nozione elementare come l'obbligo di «prevenire» un evento debba essere rigorosamente di tipo giuridico e non semplicemente morale (art.40 c.p1.). Nel caso del datore di lavoro questo obbligo giuridico di prevenzione trova le sue precise fonti giuridiche nell'art.41 comma 2 della Costituzione e nell'art. 2087 c.c.2: il presupposto della responsabilità del datore di lavoro in materia di sicurezza sul lavoro consiste quindi nell'obbligo giuridico di evitare che la propria iniziativa economica si svolga contro la salute della collettività adottando di conseguenza tutte le misure necessarie in tal senso3. L'obbligo del datore di lavoro di prevenire malattie e infortuni sul luogo del lavoro (c.d. posizione di garanzia del datore di lavoro) è quindi giocoforza circoscritto ai soli rischi che il datore di lavoro introduce con il proprio ciclo produttivo e non può certo estendersi anche alle malattie che nulla hanno a che fare con i rischi per la collettività che la azienda crea. Diversamente il datore di lavoro si troverebbe ad esser una figura alternativa al sistema sanitario nazionale ma soprattutto questo porterebbe a delineare una posizione di garanzia priva di qualsivoglia fonte giuridica assolutamente necessaria, invece, in tema di reati omissivi.
Quella quota di prevenzione che il datore di lavoro non può gestire personalmente viene poi «delegata» al medico competente che viene chiamato a gestire il rischio residuo di malattie professionali (cioè quella quota di rischio che non può essere eliminato con le misure alla fonte e con i DPI). La posizione di garanzia del medico competente, quindi, derivando da quella originaria del datore di lavoro, è limitata alla prevenzione delle malattie professionali che possono derivare dai rischi aziendali o agli elementi medici che possono costituire pericolo di infortuni per i lavoratore e per i terzi sul posto di lavoro (vedi le recenti leggi su alcol e droga): il medico competente aziendale di cui si occupa la sentenza in esame andava quindi prosciolto semplicemente perché non è compito penalmente rilevante del medico competente fare prevenzione di malattie neppure concausalmente professionali quali il carcinoma spinocellulare del glande. Ovviamente rappresenta obbligo morale per qualunque medico competente avvertire il medico curante se dovesse rilevare durante le visite periodiche una malattia non professionale, ma un obbligo giuridico penalmente rilevante di fare prevenzione è una cosa diversa che richiede necessariamente una precisa fonte giuridica alla luce del principio di legalità tutelato dall'art.25 della Costituzione (a riguardo dei presupposti giuridici e dottrinali della posizione di garanzia del medico competente e sulle sue responsabilità vedi M. Del Nevo - A. Del Nevo "Le responsabilità del medico competente"; Inserto in ISL 12/2007 IPSOA EDITORE).